Competencia directa: ¿es posible colaborar?

Las iniciativas de colaboración entre empresas que, hasta ahora, eran competencia directa, son uno de los frutos de la pandemia, uno de esos efectos continuos del virus en todo el mundo, totalmente impredecibles.

Lo que ha quedado claro en los últimos meses es que, además de una toma de decisiones gubernamental rápida y clara, las acciones del sector privado (productores de EPP, proveedores médicos, desarrolladores de vacunas, así como operadores de supermercados y distribuidores de alimentos) son fundamentales. para mantener la salud y la seguridad públicas y, en última instancia, para apoyar la recuperación económica.

Los reguladores de la competencia a nivel global, incluida la Comisión Europea, han reconocido que la colaboración entre competidores puede ser un medio eficaz para abordar parte de las consecuencias de esta amenaza global sistémica.

Sin embargo, la colaboración de la competencia directa normalmente conlleva un alto riesgo de incumplimiento de la ley de competencia.

El enfoque europeo para la regulación de la competencia directa

En la Unión Europea (UE), la Comisión Europea y las autoridades nacionales de competencia desconfían de cualquier actividad que ponga en contacto a competidores. Este principio está consagrado en la legislación de la UE: el artículo 101, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE), que prohíbe los acuerdos y prácticas entre competidores que puedan dañar la competencia.

Sin embargo, el artículo 101, apartado 3, del TFUE reconoce que algunos acuerdos o prácticas que de otro modo serían restrictivos pueden ser permisibles si conducen a mejoras o eficiencias en el mercado o promueven el progreso técnico o económico. Esto siempre que permitan a los consumidores una parte justa del beneficio resultante y no impongan restricciones que no sean indispensables o que eliminen la competencia de una parte sustancial de los productos en cuestión.

Sin embargo, la ley de competencia ha cambiado (como era de esperar) en los casi 20 años desde que se introdujo la autoevaluación del cumplimiento de las empresas con los acuerdos y prácticas del artículo 101, apartado 1. Se ha vuelto, intencionalmente, mucho más centrado en la economía. Esto aporta una flexibilidad adicional, pero a costa de la previsibilidad:

• El artículo 101 (1) incluye una doctrina de restricciones auxiliares que reconoce que ciertas limitaciones no restringen la competencia si se requieren para proteger los intereses legítimos de las partes. Aunque no está claro hasta qué punto esta doctrina puede proporcionar una defensa a un acuerdo que de otro modo sería ilegal.
• La Comisión Europea ha interpretado la frase «beneficio para el consumidor» en el artículo 101 (3) de manera bastante estricta. Supone que la promoción del progreso técnico o económico debe entenderse en el sentido de «dar como resultado un crecimiento económico a corto plazo» y que las «eficiencias» del bienestar del consumidor se refieren a beneficios económicos para el consumidor, como precios más bajos u opciones más amplias.

El logro de los objetivos de sostenibilidad, como pueden ser los beneficios ambientales, que conducen a un bien público o bienestar social general o de largo plazo, no se refleja necesariamente en estas interpretaciones. De hecho, los consumidores solo pueden obtener los beneficios incrementales de las iniciativas de sostenibilidad décadas después de que se inicie una medida.

La cuestión sigue siendo si un acuerdo entre las partes, cuando estas son competencia directa, puede demostrar suficientes ventajas de precio para los consumidores para que las empresas implicadas se sientan cómodas con la cooperación y confíen en que su acuerdo merece una exención con arreglo al artículo 101, apartado 3. No son claras las circunstancias en las que se considerará que un acuerdo tiene suficientes ventajas para el consumidor como para beneficiarse de la exención del artículo 101, apartado 3.

COVID-19 pone a prueba las reglas de colaboración de la competencia

El COVID-19 ha puesto a prueba la forma en que opera la ley de competencia en todo el mundo, a medida que los reguladores buscan garantizar que las reglas de la ley de competencia no hayan sido una barrera para los esfuerzos para ayudar a la recuperación.

En el ámbito de la colaboración con competidores, la Comisión Europea publicó un marco temporal para evaluar posibles proyectos de cooperación. Esto reconoce que la cooperación entre competidores, también cuando se trata de competencia directa, puede ayudar a abordar la escasez de productos y servicios esenciales que ha causado la pandemia en algunos lugares.

La Comisión no ha sido la única en reconocer el valor de facilitar la colaboración de los competidores durante la pandemia. También lo corroboran iniciativas llevadas a cabo en países como Alemania, Países Bajos o Reino Unido.

La clave está en asegurar que, ante un acuerdo de colaboración con la competencia directa, las partes cooperantes se abstengan de cualquier comportamiento que constituya una colusión no esencial con el fin de distorsionar la competencia. Las empresas pueden demostrar su cumplimiento, por ejemplo, acordando prohibir cualquier discusión sobre precios o estrategias futuras en su colaboración.

Se trata de un paso necesario, no solo para superar esta pandemia, sino para avanzar hacia un futuro sostenible donde países y empresas se alíen para luchar contra una amenaza tan generalizada y sistémica como la crisis climática, o abordar otros problemas globales fundamentales.

La cooperación entre empresas tiene el potencial de producir un cambio real. ¿Has pensado cómo puedes colaborar con tu competencia directa?

Créditos fotográficos: Pinkypills